□ 据《同舟共进》

数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏中；近代以来，“包公案”还被多次改编成影视剧。无数中国人都通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文化；一些学者也以“包公戏”为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式”，反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。

然而，“包公戏”的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程，那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝司法传统。

尚方宝剑三口铡刀丹书铁券

就如《封神榜》中的各路神仙登场必亮出法宝，“包公案”的包青天也携带着皇帝御赐、代表最高权力的各类道具：尚方宝剑、三口铡刀、丹书铁券。包青天成了有史以来最厉害的法官，遇佛杀佛，遇鬼杀鬼。

然而，如此富有戏剧性的权力道具对决的情节，绝不可能出现在宋朝的司法过程中。因为宋代并没有向大臣御赐尚方宝剑、赋予其专杀大权的制度，要到明代万历年间，才出现了尚方宝剑之制，皇帝才赋予持剑人“如朕亲临”“先斩后奏”的超级权力。包公的三口铡刀更是民间文人幻想出来的刑具，历代都未见将铡刀列为行刑工具，很可能是入元之后，民间文人从蒙古人用于铡草的铡刀获得灵感，才想到了给包公打造一副铜铡的情节。

至于所谓的“免死金牌”，尽管北宋初与南宋初在战时状态下，宋朝皇帝为安抚地方军阀，曾赐李重进、苗傅、刘正彦等将领丹书铁券，但赐丹书铁券并非宋朝常制，而且随李重进、苗傅、刘正彦叛变事败，自焚、被诛，铁券已被销毁，铁券之制遂不复存。因此，在宋朝司法过程中，不可能出现丹书铁券对抗尚方宝剑的戏剧性情景。到明朝时，丹书铁券才成为常制。

包公包办了所有诉讼案？

我们看“包公戏”或“包公案”小说，还会发现一个细节：人们到开封府诉讼，不管是大案小案，还是刑事民事，都由老包一个人审理，仿佛偌大一个开封府，只有包青天一个法官，顶多有一个公孙策在幕后赞襄。

但实际上，北宋开封府设置有庞大的司法机构，其中的判官、推官、司录参、左右军巡使、军巡判官、左右厢公事干当官，都负有司法之职能，其主要职权便是审理刑事案与民事诉讼。百姓到开封府告状，通常是左右军巡院受理，开封知府不过是统率一府之公事而已。如果每桩案子都要包公亲审，以宋代的健讼之风，且“开封为省府，事最繁剧”，老包得像孙悟空那样有分身之术才行。

这其实是宋代司法专业化的体现：国家建立了一个专业、专职的司法官队伍来处理司法。不独作为国都的开封府如此，其他的州郡一般也都设有三个法院：当置司、州院与司理院。有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院。

而且，宋朝的司法官在获得任命之前，必须通过司法考试。考试的分数必须达到8分（不知总分是不是10分），且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。

宋代司法重不重程序？

“包公戏”中的包拯，集侦查、控诉、审判、执行四权于一身，一桩案子，明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚，然后大喝一声“堂下听判”，义正词严地宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候”，就将罪犯斩首了。

问题是，“包公戏”展现的完全不是宋代的司法制度，因为宋朝司法特别强调“分权与制衡”。首先，侦查与审讯的权力是分立的，宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司，以及隶属于县衙门的县尉司，合称“巡尉”，相当于今天的警察局，其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪证据、主持司法检验等，但按照宋朝的司法制度，他们不可以参与推勘，更不能够给嫌犯定罪。

案子进入州府的庭审程序后，先由一名法官审查事实，叫做“推勘”。这位推勘官将根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有推勘官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责。

这一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实、有没有冤情。这道程序叫做“录问”。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，必须更换法庭重新审讯。这叫做“翻异别勘”。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。

案子的卷宗移交给另外一位独立的法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文。这叫做“检法”。推勘与检法不可为同一名法官，这就是宋代特有的“鞫谳分司”制度。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。

检法之后，将案子移交给一个判决委员会。判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。这叫做“同职犯公坐”。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，这叫做“议状”，日后若证实判决确实出错了，“议状”的法官可免于问责。

判决书必须获得全体法官签署，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动“翻异别勘”的程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会。

如果被告人在听判之后，表示服法，那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院（提刑司）复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。

宋代刑事司法程序之繁复、严密，堪称历代之冠，即使在今日看来，也会觉得过于“繁琐”。包拯要是像“包公戏”表演的那么断案，毫无疑问，属于严重违反司法程序，早就被台谏官弹劾下台了。

大义灭亲与司法回避

后人还创造了一个大义灭亲、不近人情的包公故事。然而，所谓的包公铡侄案绝不可能发生在宋朝。

即便包拯确有侄子犯罪，也轮不到包拯来大义灭亲。因为宋代司法特别讲求亲嫌回避，在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起诉讼案，在开庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须自行申报回避。如果有回避责任的法官不申报呢？许人检举、控告。如果包拯的侄儿因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，绝不可能亲自审讯此案。

不但与诉讼人有亲嫌关系的法官需要回避，在一起案子的审判过程中，负责推勘、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则也必须回避。而且，法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情，否则“各杖八十”。

如果是复审的案子，复审法官若与原审法官有亲嫌关系，也需要回避；对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级。

这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人，显然是将戏说误当成历史了。